筆者在工作中經(jīng)常會被問起一些與PPP實務相關的法律問題，雖然，網(wǎng)上可以搜尋到很多關于這些問題的解答，但筆者總感覺有些問題沒談透，因此整理了一些常見問題，發(fā)表一下淺見。
一、項目資本金
1、談起固定資產(chǎn)投資項目資本金制度，首先要談歷史。各位看過《國務院關于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)[1996]35號）這個文件之后，大部分關于項目資本金的疑慮應該都可以打消。不多說，摘錄一些文句如下：
2、在投資項目的總投資中，除項目法人（依托現(xiàn)有企業(yè)的擴建及技術改造項目，現(xiàn)有企業(yè)法人即為項目法人）從銀行或資金市場籌措的債務性資金外，還必須擁有一定比例的資本金。投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益，也可轉讓其出資，但不得以任何方式抽回。
本通知中作為計算資本金基數(shù)的總投資，是指投資項目的固定資產(chǎn)投資與鋪底流動資金之和，具體核定時以經(jīng)批準的動態(tài)概算為依據(jù)。
3三、投資項目資本金可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為資本金的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權，必須經(jīng)過有資格的資產(chǎn)評估機構依照法律、法規(guī)評估作價，不得高估或低估。以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的比例不得超過投資項目資本金總額的20％，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。”投資項目的資本金一次認繳，并根據(jù)批準的建設進度按比例逐年到位。
綜上，總結如下幾點：
1．項目資本金制度是國務院于1996年設立的制度，實施項目資本金制度的本意是防范銀行信貸風險。對最低項目資本金比例的管控，類似于我國目前房地產(chǎn)調控政策中對住房按揭貸款首付款比例的管控。
2．目前，各類項目所適用的最低項目資金本比例詳見《國務院關于調整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)[2015]51號）的要求。除特別規(guī)定外，一般項目適用的最低項目資本金比例為20%。
3．項目資本金簡單而言就是投資者在建設項目中投入的非債務性資金，比如股東借款之類的就不能計入項目資本金范疇。新建項目設立專門的項目公司的，項目資本金一般來源于股東出資（俗稱公司注冊資本金），如果在項目建設工程中股東對項目公司溢價增資的，則溢價部分也視為股東投入納入項目資本金計算額度。以現(xiàn)有企業(yè)為項目法人不再新設項目公司的（如擴建項目），則擴建時的項目資本金可以來源于現(xiàn)有企業(yè)的自有留存資金（非債務性資金），不一定都需要股東另行出資。
4．項目資本金不需要一次性繳足，投資者可以根據(jù)項目進度繳付，并需要根據(jù)項目最終總投資額來調整項目資本金的額度。
二、“兩招并一招”
先拋結論性意見：《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的可以不進行招標。依據(jù)《立法法》關于法律效力的規(guī)定，既然國務院條例已作明確規(guī)定，財政部、國家發(fā)改委的規(guī)章和規(guī)范性文件如何寫都已無實質意義。
財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中規(guī)定：“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。”有人說這是為PPP項目“兩招并一招”開了一個口子，但筆者認為此文件中提及內(nèi)容的正解亦然是：只有符合“《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定”時，合作方才可以不再進行招標。
那么，只要PPP項目采用了招標方式就可以“兩招并一招”了嗎？嚴格依法來說，答案依然是否定的。《招標投標法實施條例》明確只適用于特許經(jīng)營項目投資人，而非所有PPP項目投資人。當然何謂“特許經(jīng)營項目”，可以看六部委第25號令《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定。
此外，還需要補充如下觀點：
1．從理念上來說，不能因為PPP項目合作方選擇中使用了招標方式，而致使國家通過工程招標管理中對項目投資、安全等領域的管控落空。PPP項目采用招標方式選擇社會資本方時，政府方仍應在PPP項目招標文件中將工程建設招標相關要求予以落實（比如項目設計深度滿足工程招標條件、對社會資本方工程建設資質條件的要求等）。這是目前很多項目中缺失的，可以預見，國家發(fā)改委在后續(xù)PPP項目招標項目指導文件中會予以明確落實。
2．實務操作中，若未采用招標方式的PPP項目合作方在采購文件中明確可以“兩招并一招”的，則相當于政府方承擔了一部分責任，項目公司被查處的可能性相對較小。
如果項目公司被查處，則適用《招標投標法》第四十九條的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”
此外，應該提醒的是，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）的規(guī)定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”建設工程施工合同被認定為無效。由于項目公司為社會資本方（工程承包單位）的子公司，雙方出現(xiàn)爭議的可能性幾乎為零，法律風險也相對較小。
三、項目公司股權轉讓限制
PPP項目協(xié)議中政府一般會對社會資本方的股權轉讓進行限制性規(guī)定，比如約定“項目通過竣工驗收且穩(wěn)定運行滿一年前，社會資本方不得轉讓其在項目公司的出資；項目通過竣工驗收且穩(wěn)定運行滿一年后，經(jīng)政府方書面同意后，社會資本方可以轉讓其在項目公司的出資。”很多社會資本方，特別是有明確退出需求的金融機構作為社會資本方參與PPP項目合作時會難以接受此限制性條款，而政府方認為PPP項目協(xié)議中一般都這么約定，不敢隨便修改。項目公司股權轉讓限制作為一種阻礙流動性的機制，導致政府采購PPP項目付出更多代價。
要想解開這個謎團，我們必須要弄清楚，限制社會資本方轉讓其持有的項目公司股權，其主要目的是為了什么？或者說，政府方在選擇社會資本方時，對不同社會資本方的主要期許是什么？
簡單而言，我們通常可以把PPP項目分為投（融）資、建設和運營三大塊。因此，如果某一社會資本方（比如金融機構）在項目中的主要任務是解決項目的投（融）資問題，在項目融資完成后，就不需要再限制該類社會資本方進行股權轉讓；同理，承擔項目建設任務的社會資本方在項目建成并穩(wěn)定運行后也可以被允許退出；對承擔項目運營任務的社會資本方在其受讓方擁有相同或更優(yōu)同類項目運營能力時也可以被允許退出。
此外，考慮到有些社會資本方企業(yè)集團內(nèi)部資產(chǎn)重組的需要，應允許在保障資信條件不下降的條件允許社會資本方在關聯(lián)企業(yè)間進行股權轉讓。
題外話：
目前，越來越多的咨詢機構參與PPP項目咨詢服務，特別提示大家在進行PPP項目方案設計時注意如下兩點：（1）政府方選擇社會資本方參與PPP項目合作的主要需求是什么？先明確政府方是需要“融資”還是“融智”，然后再針對性制作項目方案。（2）PPP項目能否得以順利開展的關鍵因素是能否完成項目的融資。由于項目資本金一般為項目總投資的20-30%，因此政府方在進行項目方案設計，社會資本方在參與PPP項目競爭時都必須事先從融資機構的角度去審視項目的融資可行性。
此外，對金融機構而言，由于中央政府對地方政府債務進行清理，地方政府融資平臺的融資功能受到極大限制。因此，金融機構應積極適應地方政府將PPP作為替代性融資通道的正常需求，并主動適應在政府方、社會資本方不提供擔保的前提下，通過交易架構和風險分擔機制的設計來實現(xiàn)項目融資。